黄武双、谭宇航：标准必要专利合FRAND许可层级选择的法律规则

作者：

黄武双  华东政法大学教授

谭宇航  华东政法大学知识产权专业博士研究生//

一、问题的提出

联网化的智能汽车为汽车行业带来各类新挑战。其中一项突出挑战是，汽车行业如何谈判与获得为实施互联互通标准所必须的各项信息与通信必要专利技术？在既往的标准必要专利（Standard Essential Patent，以下简称SEP）许可谈判中，权利人与实施者均来自ICT行业，不同利益立场的从业者经过数十年博弈，围绕许可费争议、计费基础争议、许可地域争议、谈判流程争议、禁令适用争议、反垄断责任争议，形成各种具有相对稳定性的许可谈判规则（尽管争议仍不断），逐渐“由乱到治”。然而，汽车行业是“新入门”的实施者，他们有采用信息与通信必要专利技术强烈需求，与权利人一道（权利人则有推广信息与通信必要专利技术新应用场景意图），形成各种新型合作与竞争关系，产生许可层级争议，仍处于“百家争鸣”阶段。

争议是不可避免的。一方面，ICT行业一些长久的旧争议新发酵；另一方面，一些新争议在两个行业交错下而产生，现今形成“争议旧的未走，新的又来”局面，其中较为突出的新争议正是关于许可层级选择的争议。

本文将剖析技术标准化活动的基本表现及其对本话题的影响，最后提出法律治理的一般规则与具体规则。

SEP许可谈判是一项交易活动，许可层级是市场主体在交易活动中需要确定的一项关键交易条件，市场主体在什么环境、以什么目的、用什么方式展开SEP许可谈判这一项交易活动，值得澄清。总体包括三项观点。有观点认为技术标准化活动纯粹是市场主体之间的合同纠纷，认为要尽量减少法律治理，这种观点不正确；有观点看到技术标准与市场支配力行使、国家间技术竞争紧密联系，认为要加以广泛干预，这种观点也不正确。应当承认技术标准化是市场主体围绕“市场-制度”而产生的互动，应做到充分承认市场的第一性，有效发挥制度的第二性。一方面不能因为许可层级选择是市场交易市场活动，而倾向放任不理，另一方面不能因为许可层级选择对专利权保护利用、市场竞争环境产生影响，而倾向广泛干预，应要识别市场主体需求，承认其合理需求，采用合理而平衡的法律规则，促进谈判活动妥当展开。

二、技术标准化活动的基本表现

之所以认为技术标准化活动是一种市场主体的“市场-制度”互动，是因为它呈现出如下四个表现形态：（1）产生于市场竞争环境中；（2）自发形成特殊的市场交易规则；（3）因国际合作竞争而深化；（4）受法律制度深刻影响，市场与制度复杂互动，深刻影响着市场主体的行为与预期。

（一）技术标准化活动产生于市场环境中

1、技术标准化活动是市场主体为追求自身生产经营效益提高而展开的活动。全球大多数标准组织是由私主体主导地制定知识产权政策、贡献与选择技术方案、形成技术标准的民主化平台。

2、权利人贡献技术方案，是试图凭借技术推广而获得相应回报。大致上，权利人可以选择封闭或开放两种不同知识产权管理策略，形成不同成本收益：是独占使用或在有限范围内提供许可；还是加入技术标准化活动、推广专利技术、大范围提供许可。技术标准化活动要得到不断发展，必要要求是更多权利人更愿意选择后一种知识产权管理策略。

3、实施者采用技术标准，是试图获得互联互通等方面优势。大致上，实施者同样可以选择不同知识产权管理策略，形成不同成本收益：是采用一些差异化技术，独占控制技术演进轨迹；还是采用一些同质化技术，享受技术互联互通好处。技术标准化活动要得到不断发展，必要要求是更多实施者更愿意选择后一种知识产权管理策略。

总之，只有使权利人与实施者在技术标准化活动获得更大好处，使权利人选择开放而非封闭，使实施者选择互联互通而非自我演进，这种市场合作活动才能持续进行下去。

技术标准化活动以上属性深度影响着我们看待许可层级选择的法律规则，假如一项法律规则明显损害权利人或实施者的利益，或者无视许可实践的多样性而要求参与方严格遵循“最优实践”，参与方继续展开技术标准化活动的激励将受贬损，反而无益于技术标准化活动演进。

（二）自发形成特殊的市场交易机制

要激励权利人与实施者能在技术标准化活动中获得更大好处，市场主体自发形成特殊的市场交易机制，它以FRAND（Fair，Reasonable and No-Discriminatory，公平、合理和无歧视）声明与标准组织知识产权政策为核心。

1、市场主体自发采取“先实施专利，再议许可价格”的特殊交易模式，改变了既往“先议许可价格，再实施专利”的通常交易模式；

2、标准组织内部需要展开大规模的技术讨论，特殊交易模式使这种技术讨论能先于许可条件讨论展开，技术许可条件被预先限制在（虽然模糊但）相对公允的范围内，技术讨论受阻碍程度降低，技术方案的价格竞争转变为质量竞争；

3、标准组织知识产权政策与权利人FRAND承诺具有形成基础许可要求的作用，“专利权人准备在全球范围内、非歧视性的基础上，免费/在合理的条款和条件下，向数量不受限制的申请人提供许可，以使其制造、使用和销售符合上述文件的部件。”

4、这种基础性共识，打消权利人对无法获得合理回报的担忧，促使标准组织无顾虑地采纳权利人技术提案，鼓励实施者随后围绕标准展开投资活动，具有突出好处。

5、尽管特殊交易机制是市场主体理性的产物，但特殊交易机制本身也反映出市场主体理性的有限：正如笔者下面要讲到，对于合FRAND许可层级选择的问题，特殊交易机制本身未能给出明确回答，甚至组织形成该特殊交易机制的标准组织有意地回避作出明确回答。

（三）受法律制度深刻影响

技术标准化活动受法律制度深刻影响，这主要表现为四个方面：专利本身是由法律授予、深度依赖法律执行的私权；多数标准组织在专利许可问题上持模糊与中立态度；权利人与实施者的谈判优势、谈判行为很大程度由法律赋予与限定；那些不以调和或亟需得到解决的僵局，需要由有权第三方处理。

因此......

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